domingo, setembro 14, 2008

Licença maternidade

Por seu turno, disciplinava a Constituição de 1967 o descanso remunerado da gestante,antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário (art.158,XI) . O inciso XVI do art.157 atribuía à Previdência Social o encargo de proteção da maternidade.

A emenda Constitucional nº 1, de 1969, também tratou do descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário (art.165,XI). A Previdência Social deveria proteger a maternidade (art.157,XVI).

Não obstante o estatuído no art. 7º, inciso XVIII da Constituição Federal atualmente vigente, bem como no art. 393 da CLT que asseguram à mulher o direito ao salário integral e quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de salário, a Emenda Constitucional n.º 20 de 1998, regulamentada pela Portaria n.º 4.883/98 do Ministério da Previdência, em seu art. 6º, fixou como teto dos benefícios previdenciários o valor de R$ 1.200,00, inclusive para o salário-maternidade.

Diante da flagrante inconstitucionalidade da medida limitadora do benefício, o Supremo Tribunal federal, concedeu liminar em ação direta impetrada pelo PSB, decidindo aos 29 de abril de 2000, que o salário-maternidade deve ser pago integralmente.

Desta forma o benefício corresponde para as empregadas que recebem salário fixo, ao último salário; para aquelas que recebem salário variável (por exemplo, comissionadas), a média dos seis últimos meses de salário; para as domésticas, no valor correspondente ao último salário de contribuição, entretanto não podendo, nesse caso, ser superior ao teto da Previdência (R$ 1.255,32); para as demais (empresárias, trabalhadoras autônomas e contribuintes facultativas) no valor calculado pela média dos doze últimos salários de contribuição; para as trabalhadoras avulsas, no valor igual ao de sua última remuneração, equivalente a um mês de trabalho.

São encontradas as denominações licença à gestante (art.7º , XVIII, da Constituição), licença-maternidade e salário-maternidade para qualificar o instituto em comento. Não obstante, a lei nº 8.213/91 usa a expressão salário-maternidade.

Impende ressaltar que Licença-maternidade ou licença-gestante e salário-maternidade não se confundem. Com efeito, aquelas constituem o período de 120 dias de afastamento da empregada, sendo este último o pagamento pelo INSS do benefício pelo período de afastamento da segurada gestante.

De mais a mais, distingue-se o salário-maternidade do auxílio-natalidade. Este era prestação de assistência social. O primeiro é prestação da previdência social. No auxílio-natalidade, como prestação de assistência social, não era necessário o pagamento de contribuição para fazer jus ao benefício (art.203 da Constituição), enquanto o salário-maternidade necessita de contribuição (art.201 da Lei maior). Por outro lado, ao contrário do salário-maternidade, o auxílio-natalidade era um benefício de pagamento único, decorrente do parto.

A natureza jurídica do salário-maternidade é de benefício previdenciário, pois é a previdência social que faz o seu pagamento(art.71 da Lei nº 8.213/91). Não se trata de uma prestação de assistência social, por não ser prevista no art.203 da Constituição, mas de prestação previdenciária incluída no inciso II do art. 201 e inciso XVIII do art.7º da Constituição.
O pagamento feito a título de licença-gestante não representa salário, pois é feito pelo INSS e não pelo empregador. O art.72 da Lei nº 8.213/91 faz referência que o salário-maternidade é uma renda mensal igual a remuneração integral da segurada empregada e trabalhadora avulsa. Entretanto, não quer dizer que o salário-maternidade tem natureza de remuneração, mas que o valor do beneficio a ser pago é igual ao da remuneração da empregada, porém continua a ser um beneficio previdenciário.

O fato jurígeno do salário-maternidade é o parto ou sua iminência, bem assim a adoção ou guarda judicial para fins de adoção, desde que protagonizados por segurada (gênero feminino).
Para efeito de concessão, considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23ª semana (6º mês) de gestação, inclusive no caso de natimorto. Antes disso, há aborto, que não é definido na lei como fato jurígeno do benefício, mas o decreto regulamentar o juridicizou enquanto tal, desde que seja aborto não-criminoso, o qual - independente do período de gestação em que ocorra- não dá ensejo ao salário-maternidade. Depois disso, é dizer, um aborto não-criminoso depois da 23ª semana (por exemplo, de anencéfalo ou anencefálico) é considerado, para efeitos previdenciários, antecipação terapêutica de parto, ou seja, é considerado parto e não aborto.
No caso de adoção o salário-maternidade é devida a partir da data do deferimento da medida liminar nos autos de adoção ou da data da lavratura da Certidão de Nascimento do adotado.

O início do pagamento do benefício, é fixado de acordo com o atestado médico. Se a criança já tiver nascido, o início do benefício será na data de nascimento da criança, sendo que neste caso deve ser apresentada a cópia autenticada da certidão de nascimento.

No que se refere ao tempo de duração do benefício, impende ressaltar que o salário-maternidade era devido no período de 84 dias, 28 dias antes (quatro semanas) e 56 dias depois do parto ( oito semanas), totalizando os 84 dias.

Atualmente, a sua duração é de 120 dias a partir do parto ou por definição médica, 28 dias antes e 91 dias após o parto.

Nos casos em que houver necessidade de prorrogação por motivos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas (14 dias). A segurada deverá solicitar a prorrogação no ato do requerimento do salário-maternidade, na Agência da Previdência Social escolhida, apresentando Atestado Médico original, se for o caso.
No caso de adoção ou de guarda judicial para fins de adoção o salário-maternidade é devido pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até um ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre um ano e um dia e quatro anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de quatro anos e um dia a oito anos de idade.

Adune-se por oportuno que encontra-se em tramitação em caráter conclusivo na Câmara dos Deputados o projeto de lei nº 06388/2002, de autoria do Senador Luiz Pontes (PSDB/CE), que acrescenta dispositivos ao artigo 71 da Lei nº 8213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências, no sentido de aumentar o período de concessão do salário-maternidade e da licença à gestante em caso de parto antecipado.

O referido projeto, atualmente tramitando na Comissão de Finanças e Tributação, amplia o prazo para concessão do benefício dos atuais 120 dias para 180 dias.
Cabe destacar que alguns entes federativos, a exemplo de Fortaleza, anteciparam-se à proposição, assegurando mais 60 dias às suas servidoras gestantes. Referida iniciativa tem sido acolhida por vários outros membros da administração pública com relação à servidoras do seu quadro de pessoal.

Não obstante o estatuído no art. 7º, inciso XVIII da Constituição Federal bem como no art. 393 da CLT que asseguram à mulher o direito ao salário integral e quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de salário, a Emenda Constitucional n.º 20 de 1998, regulamentada pela Portaria n.º 4.883/98 do Ministério da Previdência, em seu art. 6º, fixou como teto dos benefícios previdenciários o valor de R$ 1.200,00, inclusive para o salário-maternidade.

Diante da flagrante inconstitucionalidade da medida limitadora do benefício, o Supremo Tribunal federal, concedeu liminar em ação direta impetrada pelo PSB, decidindo aos 29 de abril de 2000, que o salário-maternidade deve ser pago integralmente.

Desta forma o benefício corresponde para as empregadas que recebem salário fixo, ao último salário; para aquelas que recebem salário variável (por exemplo, comissionadas), a média dos seis últimos meses de salário; para as domésticas, no valor correspondente ao último salário de contribuição, entretanto não podendo, nesse caso, ser superior ao teto da Previdência (R$ 1.255,32); para as demais (empresárias, trabalhadoras autônomas e contribuintes facultativas) no valor calculado pela média dos doze últimos salários de contribuição; para as trabalhadoras avulsas, no valor igual ao de sua última remuneração, equivalente a um mês de trabalho.
O salário-maternidade é devido à segurada empregada (urbana, rural ou temporária),à trabalhadora avulsa, à empregada doméstica, à contribuinte individual (autônoma,eventual, empresária), à facultativa bem como à segurada especial.

Ressalte-se que à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, a partir de 16 de abril de 2002[2], é devido salário-maternidade.
O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança. Para sua concessão é indispensável que conste da nova Certidão de Nascimento da criança ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como deste último, e que se trate de guarda para fins de adoção.
De outro eito, quando houver mais de uma criança para adoção ou guarda judicial para adoção, é devido um único salário-maternidade relativo à criança de menor idade, salientando que no caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego.

Como a lei que concedeu à adotante a licença-maternidade faz referência a segurada e não a empregada, qualquer segurada tem direito à licença-maternidade para adoção, compreendendo a empregada, a doméstica, a trabalhadora temporária, a trabalhadora avulsa e a segurada contribuinte individual, a especial e a facultativa.

O salário-maternidade será indevido no período em que é feito o estágio de convivência, pois nesse período não há sentença judicial que declara o vínculo de adoção.

Convém registrar que a segurada com contrato temporário somente faz juz ao benefício enquanto existir a relação de emprego. Ademais, no caso de parto antecipado, o período de carência para as seguradas contribuinte individual e facultativa, será reduzido em número de contribuições equivalentes ao número de meses em que o parto foi antecipado.

Em sua origem, o salário-maternidade não exigia para sua consessão período de carência.
Com a Lei n º 9.876, as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica continuam não tendo período de carência.

Para as seguradas contribuintes individuais e especiais (estas últimas se e somente se contribuir facultativamente, nos termos do art. 25, § 1º, Lei 8.212/91, o que é raríssimo) há carência de 10 (dez) contribuições mensais, ainda que os recolhimentos a serem considerados tenham sido vertidos em categorias diferenciadas e desde que não tenha havido perda da qualidade de segurada. Isso quer dizer que a segurada especial deve comprovar o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 meses imediatamente anteriores ao início do benefício.

Quando houver perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa perda só serão computadas, para efeito de carência, se a segurada contar, a partir da nova filiação ao RGPS, com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas como carência para a espécie, ou seja, três contribuições que, somadas às anteriores, totalizem dez contribuições.
Para as seguradas especial e a facultativa, que têm período de carência de 10 (dez meses), não há direito ao salário-maternidade se a adoção for feita antes de completar o período de carência. Em caso de parto antecipado, o período de carência será reduzido em número de contribuições equivalentes ao número de meses em que o parto foi antecipado.

Indubitavelmente, o salário-maternidade constitui um benefício de inegável importância para suas beneficiárias, pois concede-lhes uma maior segurança financeira e emocional em um momento de grande responsabilidade e reconhecido desgaste físico para a mulher.
Destarte, em boa hora vem à lume a discussão no Congresso Nacional que pretende aumentar o tempo de duração do referido benefício e que apresenta projeto de lei em vias de aprovação.
E não se trata de privilégio que criará encargos insuportáveis por parte da previdência social bem como da iniciativa privada, como defendem alguns. Isso porque, possibilita-se a amamentação dos bebês por pelo menos seis meses, período mínimo recomendado pela Organização Mundial de Saúde (OMS) para que o leite materno, além de aumentar a imunidade da criança, fortaleça o vínculo afetivo entre mãe e filho.
De outro eito estudos comprovam que o aleitamento materno diminui os riscos de câncer de mama e de colo de útero da mãe.

De mais a mais os gastos com a saúde dos bebês em virtude de doenças decorrentes do não aleitamento materno pelo período recomendado pela Organização Mundial de Saúde, é inegavelmente maior que o ônus financeiro decorrente do aumento de 60 dias na duração da licença-maternidade.

Baldados os esforços suasórios no sentido de se encontrar uma proposição que agrade a todos os segmentos da sociedade, as discussões sobre o tema já fomentaram proposta viável do ponto de vista técnico, jurídico e financeira que encontra-se em vias de aprovação nas Comissões da Câmara dos Deputados, a qual o tempo se incumbirá de comprovar sua eficácia e efetividade prática.

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